La revocatoria directa de actos particulares exige debido proceso

La Procuraduria Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sanciono disciplinariamente a un gobernador encargado por revocar directamente un acto administrativo particular y concreto sin obtener el consentimiento del titular ni adelantar el procedimiento legal correspondiente.

El caso surgio alrededor de la prorroga del nombramiento de Nelson Palomar Hernandez como gerente de la E.S.E. Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, en el departamento del Guainia. Esa prorroga habia sido dispuesta mediante el Decreto 0467 del 23 de octubre de 2006. Meses despues, Henry Ignacio Camico Diaz, actuando como Gobernador encargado, profirio el Decreto 0295 del 6 de junio de 2007 y revoco directamente aquella decision.

La discusion disciplinaria no consistia simplemente en determinar si la administracion podia revisar la legalidad de la prorroga. El punto central era otro: si podia hacerlo de manera directa, sin consentimiento expreso y escrito del beneficiario y sin adelantar el procedimiento previsto para afectar un acto particular.

El acto particular no podia tratarse como una decision libremente revocable

Para la Procuraduria, el Decreto 0467 de 2006 tenia efectos particulares y concretos porque prorrogaba el nombramiento de una persona determinada en la gerencia de una E.S.E. Por esa razon, su revocatoria no podia manejarse como si se tratara de un acto general o de una simple reconsideracion administrativa.

El fallo recordo que el articulo 73 del Codigo Contencioso Administrativo exigia, como regla, el consentimiento expreso y escrito del titular para revocar actos administrativos particulares. Tambien examino la excepcion relativa a actos obtenidos por medios ilegales, pero advirtio que esa posibilidad no eliminaba las garantias procedimentales.

La autoridad disciplinaria fue especialmente cuidadosa en este punto: no sostuvo que la administracion estuviera impedida para discutir la legalidad de la prorroga. Lo que reprocho fue que se hubiera omitido el tramite legal de revocatoria.

La posible ilegalidad del acto no eliminaba el procedimiento

La defensa alego que el acto prorrogado habia sido expedido con desconocimiento de las reglas aplicables al nombramiento de gerentes de Empresas Sociales del Estado. Segun esa tesis, la revocatoria directa estaba justificada porque el nombramiento se habria obtenido por medios ilegales.

La Procuraduria no acogio esa explicacion como justificacion disciplinaria. A partir del Codigo Contencioso Administrativo y de criterios del Consejo de Estado, sostuvo que la revocatoria sin consentimiento, cuando se invoca una obtencion ilegal del acto, exige una situacion ilicita o fraudulenta suficientemente acreditada y, ademas, el agotamiento del tramite correspondiente.

Ese tramite incluia la comunicacion al interesado y la posibilidad de ejercer contradiccion. En terminos disciplinarios, la omision de ese procedimiento significo desconocer el debido proceso administrativo.

La falta disciplinaria estuvo en la forma de la revocatoria

Un aspecto importante del fallo es que la Procuraduria no sanciono al servidor simplemente por considerar irregular una prorroga de nombramiento. El reproche se ubico en la forma como se afecto un acto particular ya expedido.

La decision explico que, aun si existian dudas sobre la legalidad del Decreto 0467 de 2006, el Gobernador encargado debia acudir al procedimiento previsto en los articulos 74 y 28 del Codigo Contencioso Administrativo. Al no hacerlo, incumplio el deber funcional de cumplir y hacer cumplir la Constitucion, la ley y los reglamentos.

Por esa razon, la conducta fue encuadrada en el incumplimiento del deber previsto en el articulo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y en la prohibicion correlativa del articulo 35 numeral 1 del mismo codigo.

Dolo disciplinario y sancion

La Procuraduria califico la falta como grave y dolosa. Para ello tuvo en cuenta que el disciplinado habia ejercido diversos cargos administrativos, que actuaba como Gobernador encargado y que contaba con asesoria juridica. Desde esa perspectiva, considero que conocia la exigencia de respetar el procedimiento aplicable a los actos particulares.

La sancion impuesta fue suspension por un mes e inhabilidad especial por treinta dias. Como el disciplinado ya no ejercia el cargo, la suspension fue convertida en sancion pecuniaria equivalente a $3.161.184.

Regla que deja el fallo

El fallo deja una regla practica relevante para el derecho disciplinario y el derecho administrativo: la administracion no puede desconocer las garantias propias de la revocatoria directa de actos particulares bajo el argumento de que el acto pudo haber sido expedido irregularmente.

Si existe un acto particular y concreto que reconoce una situacion juridica individual, su retiro del ordenamiento exige consentimiento del titular o el tramite legal que permita discutir, con garantias, la presunta ilegalidad del acto. La urgencia administrativa o la sospecha de irregularidad no sustituyen el debido proceso.

Esta regla debe leerse en su contexto. Se trata de un fallo disciplinario de primera instancia referido a la revocatoria de una prorroga de nombramiento en una E.S.E. Su importancia no esta en convertir el caso en una regla absoluta, sino en mostrar como la Procuraduria entendio que la infraccion al procedimiento administrativo puede comprometer la responsabilidad disciplinaria del servidor que decide.

Referencia: Procuraduria General de la Nacion, Procuraduria Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de primera instancia del 9 de noviembre de 2009. Radicacion No. 014-163175-07 (IUS 163213). Disciplinado: Henry Ignacio Camico Diaz.