Contratistas estatales y funcion publica disciplinable

En el derecho disciplinario colombiano, la vinculacion contractual con una entidad publica no basta, por si sola, para someter a un particular al poder disciplinario de la Procuraduria General de la Nacion. Esa fue la idea que sostuvo la Procuraduria Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa al inhibirse de continuar una actuacion contra una instrumentadora quirurgica contratista de una empresa social del Estado, pese a que los hechos investigados se relacionaban con la perdida de instrumental asignado en el marco de su contrato.

El caso permite volver sobre una distincion que sigue siendo decisiva: una cosa es prestar un servicio a una entidad estatal o ejecutar obligaciones contractuales frente a ella, y otra, juridicamente distinta, es ejercer funcion publica. Solo en este ultimo supuesto, o en los eventos especialmente previstos por el regimen disciplinario, el particular puede quedar sometido a la accion disciplinaria del Ministerio Publico.

La remision por competencia no resolvia el problema disciplinario

La actuacion tuvo origen en la remision efectuada por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la ESE Luis Carlos Galan Sarmiento. Esa oficina habia adelantado un proceso disciplinario contra Sandra Emelina Maestre Orozco, instrumentadora quirurgica vinculada mediante contrato de prestacion de servicios, por presuntas irregularidades asociadas al extravio de instrumental consignado en el libro de perdidas entre el 9 de septiembre de 2004 y el 15 de febrero de 2005.

Al advertir que la persona vinculada no era servidora publica sino contratista, la oficina de control interno decidio abstenerse de continuar y remitir las diligencias a la Procuraduria, con fundamento en los articulos 25, 53 y 75 de la Ley 734 de 2002. La premisa de esa remision era que, por tratarse de una particular contratista, la competencia disciplinaria corresponderia al Ministerio Publico.

La Delegada, sin embargo, no acogio automaticamente esa conclusion. Revisado el contrato de prestacion de servicios, encontro que la contratista debia prestar servicios como instrumentadora quirurgica tecnica, responder por el inventario asignado, mantener reserva y devolver los elementos al supervisor del contrato a su terminacion. Eran obligaciones contractuales relevantes, incluso susceptibles de generar consecuencias juridicas por su incumplimiento, pero no equivalian, por si mismas, al ejercicio de funcion publica.

Contratar con el Estado no equivale a ejercer funcion publica

El punto central de la decision esta en la diferencia entre prestar un servicio publico, ejecutar un contrato estatal y ejercer funcion publica. La providencia recuerda, apoyada en doctrina institucional del Instituto de Estudios del Ministerio Publico sobre el Codigo Disciplinario Unico, que los particulares pueden contratar con el Estado o prestar servicios sometidos a regimenes especiales sin que ello signifique necesariamente que reciban atribuciones propias del poder publico.

Esa distincion impide una lectura expansiva del control disciplinario sobre contratistas. La sola existencia de un contrato estatal no crea subordinacion disciplinaria en sentido estricto, ni transforma cada incumplimiento contractual, cada perdida de bienes o cada irregularidad administrativa en falta disciplinaria atribuible al particular. Para que exista competencia disciplinaria se requiere algo mas: que el particular haya sido investido de funcion publica o que se ubique en alguno de los supuestos que el estatuto disciplinario define como relevantes para los particulares.

En el caso concreto, la Procuraduria verifico que las funciones de la instrumentadora no correspondian a las previstas en la Resolucion 0108 de 2002 para efectos de competencia de la Delegada, como la administracion de recursos publicos, el ejercicio de labores de interventoria en contratos estatales o el ejercicio de funciones publicas relacionadas con estos. Su contrato incorporaba obligaciones propias de la prestacion del servicio contratado, pero no le atribuia prerrogativas publicas ni potestades decisorias frente a terceros.

La inhibicion no niega otras responsabilidades posibles

La consecuencia procesal fue inhibitoria. La Delegada considero que la involucrada no era sujeto pasivo de la accion disciplinaria por parte de ese ente de control y, por tanto, se abstuvo de adoptar una decision de fondo disciplinaria. En lugar de continuar el proceso, ordeno el archivo de las diligencias.

Esto no significo que los hechos carecieran de relevancia juridica. La providencia separo cuidadosamente la ausencia de competencia disciplinaria de la posible existencia de otro tipo de responsabilidad. Por esa razon, ademas del archivo disciplinario, ordeno compulsar copias a la Fiscalia General de la Nacion para que se adelantara la investigacion correspondiente por la ocurrencia del presunto ilicito relacionado con la perdida de los elementos.

La decision muestra una regla metodologica importante para el analisis de casos disciplinarios contra particulares: antes de preguntar si hubo irregularidad, incumplimiento o dano, debe precisarse si la persona estaba sometida al regimen disciplinario en la calidad invocada. Si ese presupuesto falta, la autoridad disciplinaria no puede convertir el problema en una decision de fondo sobre responsabilidad.

Esa secuencia tambien preserva la diferencia entre competencia y merito. La autoridad no afirmo que la perdida estuviera justificada, ni absolvio materialmente a la contratista frente a todos los posibles ambitos de responsabilidad. Lo que sostuvo fue mas preciso: el escenario disciplinario no podia avanzar si la persona investigada no tenia la calidad juridica exigida para ser sujeto pasivo de esa potestad. Esta precision evita que el archivo se lea como indiferencia institucional frente a los hechos, cuando en realidad responde a una delimitacion estricta de la competencia.

Una regla de competencia con efectos practicos

El auto tambien evita una confusion frecuente. Que una entidad publica entregue bienes, imponga obligaciones de custodia o exija reserva a un contratista no significa, sin mas, que le haya conferido funcion publica. Esas cargas pueden derivarse del contrato y ser exigibles por vias contractuales, civiles, fiscales o penales, segun el caso, pero no habilitan automaticamente el juicio disciplinario.

Desde una perspectiva institucional, el criterio protege la legalidad de la potestad disciplinaria. El control sobre particulares no puede fundarse en una idea generica de colaboracion con el Estado, sino en una habilitacion juridica concreta. La competencia disciplinaria es excepcional respecto de quienes no son servidores publicos y, por ello, debe ser leida de manera estricta, sin extenderla a toda relacion contractual con una entidad estatal.

La utilidad actual de esta providencia esta en su advertencia de fondo: el regimen disciplinario no es una via universal para tramitar todo incumplimiento de contratistas estatales. Cuando el particular no ejerce funcion publica ni administra recursos publicos ni despliega prerrogativas propias del poder publico, la respuesta juridica puede estar en otros escenarios, pero no necesariamente en la accion disciplinaria.

Por eso, la pregunta correcta no es solo si el particular incumplio una obligacion frente al Estado. La pregunta previa, y juridicamente determinante, es si al cumplir esa obligacion ejercia funcion publica en los terminos exigidos por el ordenamiento disciplinario. En el caso analizado, la Procuraduria respondio negativamente y, por esa razon, cerro la actuacion disciplinaria sin pronunciarse de fondo sobre responsabilidad.

Fuente: Procuraduria General de la Nacion; Procuraduria Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; Auto; 28 de octubre de 2005; radicacion 013-130978-05; Disciplinada: Sandra Emelina Maestre Orozco; quejoso: funcionario publico.