La representación privada no borra la incompatibilidad del servidor público

La decisión disciplinaria comentada plantea un problema frecuente en la frontera entre la función pública y la participación en entidades privadas: ¿puede un servidor público contratar con entidades estatales si lo hace en nombre de una persona jurídica privada y no a título personal? La respuesta de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública fue negativa en el caso analizado, pero el valor de la providencia no está solo en esa conclusión. Su mayor interés consiste en mostrar que la incompatibilidad constitucional sigue al servidor público incluso cuando actúa “en representación de otro”, y que la ignorancia de esa regla no se convierte automáticamente en error invencible por el solo hecho de haber consultado a abogados.

El caso se originó en la actuación adelantada contra Mauricio Parodi Díaz, gerente de la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia. La Procuraduría Regional de Antioquia lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso multa de treinta días de salario, equivalente a $4.628.371, porque mientras ostentaba esa condición de servidor público celebró, en representación de la Liga Antioqueña de Fútbol, varios contratos con el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín —INDER— y con el Instituto Departamental de Deportes de Antioquia —INDEPORTES—.

La defensa sostuvo en apelación que el disciplinado había actuado bajo una convicción errada e invencible: según su argumento, consultó a dos profesionales del derecho, quienes le habrían indicado que no existía inhabilidad o incompatibilidad para desempeñarse como presidente de la Liga ni para suscribir contratos como representante legal de esa entidad privada sin ánimo de lucro. La discusión, por tanto, no se reducía a verificar si los contratos existieron. También exigía determinar si esa consulta podía excluir la responsabilidad disciplinaria.

La Delegada comenzó por ubicar el problema en el artículo 127 de la Constitución Política. Esa norma prohíbe a los servidores públicos celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Bajo esa estructura, la autoridad identificó tres presupuestos: la existencia de la calidad de servidor público, la celebración de contratos con entidades públicas o con entidades privadas que administren recursos públicos, y la ausencia de una excepción legal aplicable.

En el expediente, esos presupuestos aparecían satisfechos. El disciplinado había sido nombrado gerente de la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia y actuó como tal durante el periodo relevante. Además, suscribió contratos con INDER e INDEPORTES, entidades públicas, en representación de la Liga Antioqueña de Fútbol. Finalmente, la Delegada no encontró una norma que autorizara, como excepción, esa contratación por parte de un servidor público que representaba una entidad privada.

Este último punto es especialmente importante. La providencia acepta que los estatutos de la Liga atribuían al presidente la función de suscribir actos y contratos. Sin embargo, esa previsión interna no podía desplazar la norma constitucional. Una cosa era que, dentro de la organización privada, el presidente tuviera competencia estatutaria para contratar; otra distinta era que esa competencia pudiera ejercerse válidamente por quien, al mismo tiempo, estaba sujeto a las restricciones propias de la función pública. La representación privada no eliminaba la calidad de servidor público ni suspendía la incompatibilidad constitucional.

La decisión también precisa el alcance de la Ley 80 de 1993. Aunque la primera instancia había mencionado el artículo 8 numeral 1 literal f), la Delegada indicó que, dadas las particularidades del caso, la prohibición de actuar en representación de otro se encontraba desarrollada de manera más específica en el artículo 127 de la Constitución. Esta precisión evita convertir la providencia en una lectura general sobre todas las inhabilidades contractuales y permite ubicar su ratio en una regla constitucional concreta: el servidor público no puede contratar con entidades estatales, ni siquiera cuando formalmente lo haga por intermedio o en representación de una entidad privada.

El segundo eje del caso fue la causal de exoneración prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002: actuar con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria. Para la Delegada, el error solo exonera cuando resulta realmente invencible, es decir, cuando aun desplegando actividades razonables para superarlo, la persona no puede franquear la situación de desconocimiento.

En el caso concreto, esa exigencia no se cumplía. La autoridad consideró que la prohibición tenía rango constitucional y ofrecía posibilidades reales de conocimiento para todo servidor público. Más aún, observó que la consulta defensiva fue incompleta: no bastaba preguntar si podía asumir la presidencia de una entidad privada sin ánimo de lucro; era necesario preguntar si, teniendo la condición de gerente de una E.S.E., podía celebrar contratos con entidades estatales en representación de esa entidad privada. Esa era la cuestión decisiva.

De esta manera, la providencia transforma la discusión sobre el error en una discusión sobre diligencia. La ignorancia no fue tratada como una fatalidad inevitable, sino como el resultado de no formular la pregunta jurídica completa. Si el servidor público consulta solo una parte del problema y omite el acto que realmente activa la incompatibilidad —la contratación con entidades públicas—, la equivocación pierde fuerza exonerante y puede expresar negligencia en el conocimiento de las reglas propias de la función pública.

La Delegada confirmó entonces el fallo recurrido en su integridad. Mantuvo la responsabilidad disciplinaria, con la precisión de que la imputación encontraba su fundamento en el artículo 127 de la Constitución Política, y no en una lectura extensiva o automática de otras reglas de contratación estatal. La sanción de multa de treinta días de salario quedó confirmada.

La utilidad doctrinal de esta providencia está en su doble advertencia. Primero, quien ejerce función pública no puede separar artificialmente sus roles para contratar con el Estado desde una representación privada, salvo que exista una excepción legal expresa. Segundo, la asesoría jurídica solo puede servir de base a un error invencible cuando aborda el problema jurídico real y completo. En materia disciplinaria, la diligencia no consiste en preguntar cualquier cosa, sino en preguntar aquello que jurídicamente importa.

Fuente: Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública; Fallo de segunda instancia; 22 de agosto de 2006; Disciplinado: Mauricio Parodi Díaz, gerente de la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia.